解析建設(shè)工程勞務(wù)糾紛處理常見問題:

一、訂立合同時，當(dāng)事人需要考慮的因素

? ? ? ?在訂立建設(shè)工程合同的時候，律師的作用和地位是非常重要的。首先包括項目應(yīng)該分解成幾個獨(dú)立的合同及每個合同的工程范圍，采用何種方式，合同的種類、形式和條件，合同重要條款的確定，以及合同簽訂和實(shí)施時重大問題的決策，各個合同的內(nèi)容組織、實(shí)施、技術(shù)時間上的協(xié)調(diào)。

? ? ? ?此外，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下客觀情況來訂立建設(shè)工程合同:首先，從業(yè)主來看，業(yè)主的資信、資金供應(yīng)能力、管理水平，以及具有的管理意愿，業(yè)主對工程的質(zhì)量和工期的要求等等;其次，從承包方的角度來看，應(yīng)當(dāng)考慮承包方的承保能力、資信、企業(yè)規(guī)模、管理風(fēng)格和水平，目前的經(jīng)營狀況，過去同類工程的經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略，長期重?fù)?、承受和抗擊風(fēng)險的能力等。在不同規(guī)模特點(diǎn)，技術(shù)復(fù)雜程度，工程的質(zhì)量要求，和工程范圍的確定性，計劃程度、招標(biāo)時間和工期的限制，項目的盈利性，工程的風(fēng)險管控，工程的資源，如資金、材料設(shè)備供應(yīng)和限制性條件等，這是訂立建設(shè)工程合同時不管是發(fā)包方還是承包方，都應(yīng)當(dāng)考慮的一些因素和風(fēng)險。給建筑施工企業(yè)擔(dān)任法律顧問，不管是哪方的法律顧問，最主要的事情是審查和訂立合同，在訂立工程合同時首先要考慮上述一些因素，最大的避免風(fēng)險，維護(hù)當(dāng)事人利益的最大化。

二、如何確定建設(shè)工程合同中的重要條款

建設(shè)合同中的重要條款，業(yè)主一般處于主導(dǎo)地位去確定一些合同中的重要條款。關(guān)于這個重要條款，主要有以下幾點(diǎn):

第一，適用于合同關(guān)系的法律以及合同爭執(zhí)仲裁的地點(diǎn)、程序等;

第二，如果采用進(jìn)度付款、分期付款、預(yù)付款，或者由承包商墊資承包，這些業(yè)主的資金來源保證情況等因素;

第三，合同價格的調(diào)整條件、范圍、調(diào)整方法，特別是對于物價上漲、匯率變化、法律變化等對合同價格調(diào)整的規(guī)定;

第四，合同雙方風(fēng)險的分擔(dān);

第五，對承包商的激勵措施;

第六，關(guān)于合同執(zhí)行過程中控制措施的設(shè)定，業(yè)主在工程施工中對工程的控制是通過合同來實(shí)現(xiàn)的。

? ? ? ?合同中必須設(shè)計完備的工程控制措施來保證工程的順利完工，比如變更工程的權(quán)利，工程質(zhì)量的檢查權(quán)，對工程付款的控制權(quán)，當(dāng)施工進(jìn)度拖延時立即加速的權(quán)利，當(dāng)承包方與施工單位不履行合同時，業(yè)主的處理權(quán)，這些合同重要條款的把控，當(dāng)然主要是對發(fā)包方而言，只要條款設(shè)置得比較合理，就可以有效防止糾紛的發(fā)生，防患于未然，也可以依靠規(guī)范的合同來進(jìn)行處理。以上講的主要是作為業(yè)主或者業(yè)主方面的法律顧問，對建設(shè)工程合同重要條款的設(shè)計及把控。

三、如何區(qū)分勞務(wù)分包與勞務(wù)合同

? ? ? ?勞務(wù)分包部分轉(zhuǎn)由第三人完成，勞務(wù)分包并不能將其作業(yè)內(nèi)容再次交由其他人完成。勞務(wù)分包的承包人按照分包合同的約定對勞務(wù)分包作業(yè)，向勞務(wù)分包的發(fā)包人負(fù)責(zé)，這是勞務(wù)分包的概念和定義。勞務(wù)合同是項目經(jīng)理部和企業(yè)內(nèi)部勞務(wù)公司之間的合同，合同的主體是項目經(jīng)理部和勞務(wù)公司部，部分轉(zhuǎn)由第三人完成，勞務(wù)分包并不能將其作業(yè)內(nèi)容再次交由其他人完成。勞務(wù)分包的合同從性質(zhì)上看是基于建設(shè)分包合同產(chǎn)生，只有簽訂了建設(shè)工程施工合同，才會產(chǎn)生建設(shè)工程分包合同、專業(yè)分包合同。從上述概念和定義的區(qū)分可知，勞務(wù)分包合同屬于建設(shè)工程合同的范疇，其既不是勞動合同也不是發(fā)包人與承包人的工程承攬合同。

四、農(nóng)民自建房的性質(zhì)問題

? ? ? ?關(guān)于農(nóng)民自建房是否屬于《中華人民共和國建筑法》調(diào)整范疇，這是我們司法實(shí)踐中和現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常遇到的一個問題。農(nóng)民自建房是否屬于建筑法調(diào)整范疇，農(nóng)民自己請的施工隊發(fā)生了工傷事故，或者結(jié)算糾紛怎么處理，這是日常生活中比較普遍的一個問題，這里跟大家探討交流。根據(jù)我國建筑法第83條，農(nóng)民自建房，不論是自己施工還是將工程承包給個體工匠，或者建筑施工企業(yè)建設(shè)施工，都屬于農(nóng)民自建。農(nóng)民將工程承包給個體工匠施工，其建設(shè)行為受分裝和建設(shè)規(guī)劃管理局的。農(nóng)民將自建住宅承包給建筑施工企業(yè)，建筑施工企業(yè)的活動應(yīng)當(dāng)受建筑法的調(diào)整。農(nóng)民與個體工匠或者建筑施工企業(yè)訂立的建設(shè)施工合同都屬于建設(shè)施工合同。從上述的規(guī)定來看，如果在上述合同執(zhí)行過程當(dāng)中也適用我國建筑法和最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛司法解釋的規(guī)定來進(jìn)行調(diào)整。以上是對于農(nóng)民自建房是否屬于建筑法調(diào)整的理解。

五、建筑工程總、分包單位的責(zé)任承擔(dān)

? ? ? ?建設(shè)工程一般是建設(shè)方和工程施工的總包方來簽訂工程施工合同，毫無疑問，總包方應(yīng)當(dāng)對其總包工程按照建筑施工合同的規(guī)定來承擔(dān)自己作為總包人的法律責(zé)任，經(jīng)建設(shè)方同意總包方可以將部分分包工程承包給分包企業(yè)進(jìn)行分包，總包方應(yīng)當(dāng)對分包方的分包工程向建設(shè)方承擔(dān)責(zé)任，不能因?yàn)榉职胶涂偘接泻贤募s定而免除總承包方向建設(shè)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?？偝邪铰男辛丝偘呢?zé)任以后，如果是分包單位造成了責(zé)任，總包單位可以依靠分包合同約定向分包方進(jìn)行追償。現(xiàn)在的法律也做出了進(jìn)一步的規(guī)定，總包方應(yīng)當(dāng)對其分包的工程，與分包單位一起對總包承擔(dān)連帶責(zé)任。確定總包單位和分包單位對建設(shè)方承擔(dān)連帶責(zé)任，有助于促進(jìn)總包和分包商提高管理水平、促進(jìn)工程質(zhì)量、避免不必要的合同糾紛。

六、建設(shè)工程合同無效處理

? ? ? ?非法分包、違法轉(zhuǎn)包或者借用他人私自簽訂的合同無效，如何處理的問題。這個問題如果大家學(xué)習(xí)過合同法的話應(yīng)該有所了解。有過錯的應(yīng)當(dāng)賠償由此給對方造成的損失，具體到合同糾紛當(dāng)中，處理原則和方法又是怎么樣的呢?最高人民法院的最高司法解釋當(dāng)中，對于非法分包、違法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，一般原則是收繳非法所得，審判實(shí)踐中，法院一般掌握的原則是按照其實(shí)際施工部分非法所得予以收繳。因此，一個主要的原則和觀點(diǎn)就是合同無效，是不能謀利的。

七、黑白合同的效力認(rèn)定

? ? ? ?黑白合同并非是一個具體的合同，而是人們在處理合同時兩種不同做法的稱謂。在建設(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)中，建設(shè)單位與實(shí)際的承包單位會簽訂一個備案合同，往往建設(shè)單位為了壓低工程款或者降低稅金等各方面考慮在備案合同以外與施工單位再另行簽訂一個合同，也就是實(shí)際履行的合同，備案的合同稱為白合同，與備案合同不一致，另行簽訂的實(shí)際施工合同叫黑合同。無論是簽的黑合同還是白合同，如果雙方當(dāng)事人都能忠實(shí)履行合同中的權(quán)利義務(wù)，就會相安無事，問題是如果雙方對合同的履行產(chǎn)生了爭議，一方以備案合同對自己有利的合同來主張權(quán)益，另一方以未備案合同來主張權(quán)益，究竟如何來判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)呢?對此，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第21條作出了詳細(xì)的規(guī)定:當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。因此，雙方發(fā)生糾紛以后一般以備案的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，這也就是對于黑白合同的處理原則。

八、合同履行過程中的資料收集

? ? ? ?施工合同履行過程中，要注意收集工程施工資料，為以后的工程結(jié)算創(chuàng)造條件，避免不必要的糾紛。在建設(shè)工程合同施工過程當(dāng)中，我們應(yīng)當(dāng)注意收集雙方往來的信函，包括工程聯(lián)系函、會議紀(jì)要、執(zhí)行備忘錄，以及工程變更設(shè)計的相應(yīng)資料、引進(jìn)工程的簽證、合同履行過程中的簽擬，單位的整改、通知，合同履行過程中的天氣狀況是否影響施工，工期延誤或者窩工，有沒有簽證單或者聯(lián)系函。在合同履行的過程中收集好證據(jù)，避免發(fā)生不必要的糾紛，以后就可以用證據(jù)說話，定紛止?fàn)?，維護(hù)自身利益的最大化和合法化。

九、“完工”和“竣工”的區(qū)別

? ? ? ?很多人容易混淆，但其實(shí)這是兩個概念?！巴旯ぁ笔墙ㄔO(shè)工程的施工企業(yè)，也就是總包單位按照施工合同的約定完成了全部的工作量。工程“竣工”是工程完工以后基本驗(yàn)收合格才能叫做竣工。“竣工”比“完工”的要求和定義更加高，工程竣工主要是工程達(dá)到竣工的條件才叫竣工，比完工的要求更高。作為建設(shè)工程領(lǐng)域的專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)注意以上概念的區(qū)分，只有自己更加專業(yè)才能取得當(dāng)事人的信任，業(yè)務(wù)也會越來越多。

十、工程價款的結(jié)算依據(jù)

? ? ? ?根據(jù)建筑法第18條規(guī)定，建設(shè)工程的造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定在合同中約定。根據(jù)建設(shè)工程施工合同解釋第16條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)和計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。第22條，當(dāng)事人按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。綜合以上規(guī)定，可以看出工程價款的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的合法約定來作為結(jié)算依據(jù)。

? ? ? ?造價咨詢公司的結(jié)算審核意見與財政部門的審計報告的區(qū)別在哪里?造價咨詢公司的結(jié)算審核意見指的是發(fā)包方和承包方在工程造價結(jié)算過程中，一般會委托工程造價咨詢公司進(jìn)行結(jié)算審核，這個結(jié)算審核意見經(jīng)過雙方簽字確認(rèn)是合法有效，是當(dāng)事人結(jié)算的最終依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)算審核意見一般由具有資質(zhì)的造價咨詢公司出具，而財政審計報告指的是政府工程、大型社會公益工程，在工程完工以后，財政部門的審計單位一般會進(jìn)行審計，是一種行政內(nèi)部監(jiān)督的行為，這是造價咨詢公司審核意見和財政審計報告的區(qū)別。財政審計報告的結(jié)論只是其行使國家財政性資金監(jiān)督管理職能的依據(jù)，而非當(dāng)事人結(jié)算工程款的法律依據(jù)。

十一、工程款的計算與結(jié)算風(fēng)險

? ? ? ?不管是發(fā)包方還是建設(shè)方，做一個工程最主要的目的是盈利，工程款的風(fēng)險是雙方當(dāng)事人必須考量的問題，也是我們作為專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)注意的問題。工程款的計算與結(jié)算風(fēng)險，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:對工程價款的約定不明，一般的工程價款有固定總價、固定單價和可調(diào)價三種方式，對約定的可調(diào)價格未明確約定調(diào)整方法，采取固定價的合同未約定風(fēng)險范圍、風(fēng)險費(fèi)用，也未約定風(fēng)險以外的價格調(diào)整方法。預(yù)付款的時間和金額約定不明，工程量發(fā)生變化未以書面形式確認(rèn)從而導(dǎo)致一方對工程變更的不認(rèn)可。工程形象進(jìn)度款難以確定，導(dǎo)致形象進(jìn)度款支付困難。還有經(jīng)?？梢灶A(yù)見的就是結(jié)算報告的遞交手續(xù)不規(guī)范，業(yè)主不按時結(jié)算，拖欠工程款等問題。

? ? ? ?計算與結(jié)算中可能存在的問題和風(fēng)險，歸根結(jié)底，在合同的簽訂和履行當(dāng)中，必須把影響工程款結(jié)算和計算的各種情況都約定清楚，合同沒有約定的應(yīng)當(dāng)事后通過書面形式對合同執(zhí)行過程當(dāng)中產(chǎn)生的風(fēng)險、變化進(jìn)行確認(rèn)，以利于后期工程款的結(jié)算。對于防范的重點(diǎn)，我們認(rèn)為第一要明確約定合同價款的方式，對于可調(diào)價格的合同應(yīng)當(dāng)明確約定價款調(diào)整的方法，比如說具體包括設(shè)備、材料價格漲落、設(shè)計變更、降雨、臺風(fēng)等自然因素，發(fā)生了這些因素，價格怎么調(diào)應(yīng)當(dāng)及時固定。對于固定總價合同，承包人應(yīng)充分考慮物價因素、自然因素等，合同及時備案。

? ? ? ?明確約定預(yù)付款的時間和金額，合同條款要上下呼應(yīng)、內(nèi)容統(tǒng)一，要清晰明白。要在合同中明確約定工程量的計算方法和程序，在合同履行過程中發(fā)生增、補(bǔ)、漏工程時應(yīng)當(dāng)及時以書面的形式對變更的工程量和價款進(jìn)行約定。對形象進(jìn)度款要做出具體詳盡的描述和規(guī)定。遞交結(jié)算報告應(yīng)當(dāng)有明確的簽收程序。在合同中應(yīng)當(dāng)明確約定發(fā)包人收到結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不給答復(fù)的視為認(rèn)可結(jié)算工程款的問題。關(guān)于工程款的結(jié)算，涉及的關(guān)于承包方的風(fēng)險比較多，以上主要是站在承包方的角度工程結(jié)算可能存在的風(fēng)險提出的一些注意和把控的方面和策略。

十二、建設(shè)工程價款范圍的期限和裝修工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)

? ? ? ?建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于抵押權(quán)和債權(quán)的，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的范圍只包括工程的人工報酬、材料款等直接支出，不包括發(fā)包人違約給承包人造成的損失。按照合同約定的竣工時間起六個月內(nèi)行使，否則喪失了優(yōu)先權(quán)。作為承包方的律師或者承包單位的法律顧問一定要注意這六個月的期限。