在商標(biāo)申請駁回復(fù)審案件中，判斷商標(biāo)近似時(shí)是否應(yīng)考慮訴爭商標(biāo)的知名度？

在圍繞第17165442號“ESI及圖”商標(biāo)（下稱訴爭商標(biāo)）展開的駁回復(fù)審糾紛一案中，北京市高級人民法院日前在終審判決中針對這一問題給出了答案。法院指出，在商標(biāo)申請駁回復(fù)審案件中，商標(biāo)知名度實(shí)際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當(dāng)性。

據(jù)此，法院終審駁回北京藝佰聯(lián)騰電子科技有限公司（下稱藝佰聯(lián)騰公司）上訴，商標(biāo)評審委員會（下稱商評委）駁回訴爭商標(biāo)注冊申請的復(fù)審決定最終得以維持。

據(jù)了解，訴爭商標(biāo)由藝佰聯(lián)騰公司于2015年6月提出注冊申請，指定使用在計(jì)算機(jī)鍵盤、計(jì)算機(jī)存儲裝置、計(jì)算機(jī)、可下載的音樂文件等第9類商品上。

經(jīng)審查，商標(biāo)局于2016年8月作出商標(biāo)駁回通知，認(rèn)為訴爭商標(biāo)與第3028960號“EST及圖”商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)一）、第G983677號“ESI ACQUISITION,INC”商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)二）構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，據(jù)此決定駁回訴爭商標(biāo)的注冊申請。

藝佰聯(lián)騰公司不服商標(biāo)局所作駁回決定，于2016年9月向商評委提出復(fù)審申請。

2017年4月，商評委作出復(fù)審決定認(rèn)為，訴爭商標(biāo)的主要認(rèn)讀部分“ESI”與引證商標(biāo)一的主要認(rèn)讀部分“EST”的字母構(gòu)成相近，僅存在一個(gè)字母之差，與引證商標(biāo)二的字母構(gòu)成相同，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、引證商標(biāo)二構(gòu)成近似商標(biāo)，且訴爭商標(biāo)指定使用商品與引證商標(biāo)一、引證商標(biāo)二核定使用商品屬于類似商品，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、引證商標(biāo)二構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。據(jù)此，商評委決定對訴爭商標(biāo)的注冊申請予以駁回。

藝佰聯(lián)騰公司不服商評委所作復(fù)審決定，隨后向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。

根據(jù)了解，在該案一審審理期間，引證商標(biāo)二因連續(xù)3年不使用在全部商品上已被撤銷，并公布在2017年8月6日第1562期注冊商標(biāo)撤銷公告上。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一共同使用在類似商品上，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，已構(gòu)成使用類似商品上的近似商標(biāo)。引證商標(biāo)二因連續(xù)3年不使用已被撤銷，不再構(gòu)成訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的在先權(quán)利障礙，基于情勢變更原則，商評委作出的復(fù)審決定所認(rèn)定事實(shí)部分發(fā)生變化，但對判定商標(biāo)標(biāo)志近似的其他事實(shí)及審理標(biāo)準(zhǔn)沒有影響，不影響決定結(jié)論。據(jù)此，法院一審判決駁回藝佰聯(lián)騰公司的訴訟請求。

藝佰聯(lián)騰公司不服一審判決，繼而向北京市高級人民法院提起上訴，主張?jiān)V爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一不構(gòu)成近似商標(biāo)，而且訴爭商標(biāo)經(jīng)藝佰聯(lián)騰公司的宣傳推廣，已具有一定的影響和知名度，與引證商標(biāo)一共存不會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

經(jīng)審理，北京市高級人民法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一的文字僅相差一個(gè)字母，字形相近，均無固定含義，已構(gòu)成近似商標(biāo)，二者共同使用在類似商品上，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，已構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。同時(shí)，商標(biāo)申請駁回復(fù)審案件為單方程序，引證商標(biāo)持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，因而有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)在該程序中無法得以出示，在缺乏對訴爭商標(biāo)特別是引證商標(biāo)知名度進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)知名度實(shí)際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當(dāng)性，藝佰聯(lián)騰公司提交的證據(jù)均為單方證據(jù)，且不足以證明訴爭商標(biāo)在指定商品上經(jīng)使用已可與引證商標(biāo)一相區(qū)分。

綜上，北京市高級人民法院判決駁回藝佰聯(lián)騰公司上訴，維持一審判決。